Artykuł 18 3a Kp zobowiązuje pracodawcę do równego traktowania kandydatów do pracy i niedyskryminowania ich ze względu na m. in. płeć, wiek, wyznanie, niepełnosprawność. W praktyce właśnie najczęściej w procesie rekrutacji występuje dyskryminacja ze względu na płeć i niepełnosprawność kandydatów do pracy. W przypadku naruszenia zakazu niedyskryminowania kandydatów do pracy, pracodawca będzie musiał wypłacić dyskryminowanej osobie odszkodowanie w wysokości nie niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Kodeks pracy nie określa w tym przypadku maksymalnej wysokości takiego odszkodowania. Jego wysokość zostanie ustalona stosownie do okoliczności całej sprawy przez sąd pracy. Zdecydowanie bardziej opłacalne dla pracodawcy będzie właściwe i zgodne z prawem przygotowanie procesu rekrutacyjnego, tak, aby nie można by było przypisać mu działań dyskryminacyjnych wobec kandydatów do pracy. Poszczególne etapy standardowej rekrutacji pracownika mogą stanowić zdradliwe pułapki prawne dla pracodawcy. Szczególnie ciekawy może się tutaj okazać wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 marca 2000 r. (I PKN 314/99, OSNAPiUS 2001/15 poz. 480), w którym sąd stwierdził, że "kandydat do pracy zgłaszający się na ofertę pracodawcy dyskryminującą ze względu na płeć, który nie został zatrudniony, może dochodzić odszkodowania w granicach tzw. ujemnego interesu (culpa in contrahendo) na podstawie przepisów o czynach niedozwolonych (art. 415 kc)".
Należy podkreślić, iż nawet działania utrudniające, ale nie uniemożliwiające zatrudnienie danej grupy pracowników mogą zadaniem sądu stanowić naruszenie przepisów antydyskryminacyjnych.
Przykład
Pracodawca nie chce przyjmować do pracy pracowników w wieku przedemerytalnym (4 lata przed emeryturą) jednakże wiedząc, iż nie może zastrzec sobie tego warunku wprost w ofercie pracy postanawia zniechęcić starszych kandydatów w procesie rekrutacyjnym. Pracodawca wobec osób w wieku przedemerytalnym wymaga przykładowo spełnienia większej ilości wymagań, złożenia większej ilości dokumentów, zaświadczeń niż od osób młodych, oczywiście bez żadnej obiektywnej przyczyny. W ten sposób pracodawca dokonuje dyskryminacji pośredniej w rekrutacji.
Dyskryminujące ofertyPo stwierdzeniu zapotrzebowania na określone stanowisko, pracodawca zwykle przystępuje do zamieszczenia w mediach (najczęściej prasie) ogłoszenia o poszukiwaniu pracownika. Ważne z punktu widzenia zakazu dyskryminacji w rekrutacji jest właściwe sformułowanie takiego ogłoszenia. Nie jest dopuszczalne zawarcie w ofercie pracy elementów wskazujących na preferowaną płeć, wiek czy też pełnosprawność kandydata chyba, że pracodawca może w sposób obiektywny udowodnić, że na danym stanowisku może pracować np. tylko i wyłącznie kobieta.
Przykład
Pracodawca poszukuje pracownika na stanowisko na którym zgodnie z przepisami szczególnymi kobieta nie może wykonywać pracy (np. względy bezpieczeństwa pracy). W takiej sytuacji pracodawca ma prawo wyraźnie zaznaczyć w ofercie pracy że poszukuje tylko i wyłącznie mężczyzny na takie stanowisko. Takie działanie nie będzie dyskryminacją, ponieważ istnieje obiektywna przyczyna takiego zachowania pracodawcy, którą jest przepis prawa powszechnego.
Należy podkreślić, iż zgodnie z art. 183b Kp ciężarem udowodnienia, iż dyskryminacja w procesie rekrutacji nie miała miejsca jest obciążony pracodawca, a kandydat musi jedynie uprawdopodobnić, że miała ona miejsce. Dlatego też pracodawca powinien zwracać szczególną uwagę na treść zamieszczanych w jego imieniu ogłoszeń o pracy, ponieważ bardzo często udowodnienie, że obiektywne przesłanki uniemożliwiają zatrudnienia kandydata na danym stanowisku może okazać się niezwykle trudne lub niemożliwe.
Szczególny problem może wystąpić w przypadku poszukiwania osób, których zawody nie mają męskiego lub żeńskiego odpowiednika w języku polskim.
Przykład
Jeżeli poszukujemy pracownika, który jest z zawodu spawaczem (brak jest żeńskiego odpowiednika nazwy tego zawodu) ogłoszenie powinno być sformułowane w następujący sposób: "Poszukuję pracownika na stanowisko spawacza". W tym przypadku nie może zajść podejrzenie przemycenia treści dyskryminującej kobiety spawaczy, ponieważ wskazujemy na nazwę stanowiska, a nie na płeć poszukiwanej osoby.
Pracodawcy tworząc
oferty pracy powinni również pamiętać, żeby nie ukrywać treści dyskryminujących np. ze względu na wiek czy płeć w zdjęciach ilustrujących ogłoszenie o pracy. Nie można przykładowo prezentować na takich zdjęciach środowiska pracy złożonego tylko i wyłącznie z osób młodych, kiedy w treści ogłoszenia żadnych wiekowych ograniczeń nie wskazujemy. Ważne jest, aby wydźwięk całego ogłoszenia nie miał charakteru dyskryminacyjnego, a nie tylko jego treść.
Dyskryminacja pozytywnaZgodnie z art. 183b § 3 Kp nie stanowią naruszenia zasady równego traktowania w zatrudnieniu działania podejmowane przez określony czas, zmierzające do wyrównywania szans wszystkich lub znacznej liczby pracowników dyskryminowanych, przez zmniejszenie na korzyść takich pracowników faktycznych nierówności, w zakresie określonym w tym przepisie. Dzięki tej regulacji jest możliwe zwiększenie zatrudnienia wśród pracowników, którzy dotąd byli rekrutowani w znaczącej mniejszości.
Przykład
Miejskie zakłady autobusowe aby zwiększyć udział kobiet w pracy na stanowisku kierowcy zdecydowały się na wyraźne wskazanie w ofertach pracy, iż preferują obecnie kobiety na stanowisko kierowcy. Takie działanie jest tzw. dyskryminacją pozytywną, a więc zgodną z obowiązującym prawem, mającą na celu zwiększenie zatrudnienia w grupie kandydatów (kobiety) dotąd pomijanych w rekrutacji.
Utrudnianie zatrudnieniaW procesie rekrutacyjnym często zdarza się że pracodawcy dokonują tzw. dyskryminacji pośredniej, gdy na skutek pozornie neutralnego postanowienia, zastosowanego kryterium lub podjętego działania występują dysproporcje w zakresie warunków zatrudnienia na niekorzyść wszystkich lub znacznej liczby pracowników należących do grupy wyróżnionej ze względu np. na płeć, wiek, niepełnosprawność. Taki problem zauważył Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 12 maja 2000 r. (II SA 143/2000, Prawo Pracy 2000/7 str. 40) stwierdzając, iż "uchwała zarządu gminy zakazująca kierownikom gminnych jednostek organizacyjnych zatrudniania bez jego zgody emerytów i rencistów jest bezprawna". W tym przypadku chodziło o wprowadzenie pozornie neutralnej instrukcji dotyczącej szczególnych zasad zatrudniania pracowników - emerytów. Sąd uznał, iż wszelkie formy dyskryminacji pośredniej, faktycznie utrudniające pewnej grupie kandydatów nawiązanie stosunku pracy są sprzeczne z prawem.
Rozmowy kwalifikacyjneNa tym etapie rekrutacyjnym pracodawca jest najbardziej narażony na oskarżenie o działania dyskryminacyjne. Rozmowa kwalifikacyjna ma być dla pracodawcy źródłem wielu ważnych o kandydacie do pracy informacji, jednakże pewnych pytań osoba rekrutująca nie może zadać.
Obecnie wielu pracodawców ma już świadomość, że pytania w stylu "czy ma Pani zamiar mieć dzieci w ciągu najbliższych trzech lat?" są z punktu widzenia zakazu dyskryminowania ze względu na płeć niedopuszczalne. Jednakże w takich sytuacjach osoby rekrutujące podejmują próbę uzyskania tego typu informacji w niebezpośredni sposób podczas rozmowy kwalifikacyjnej. Bardzo często stosuje się, tzw. pytanie zaczepne "co Pani sądzi o dzieciach?". Pozornie mogłoby się wydawać, że taki sposób uzyskania zakazanej informacji jest zgodny z prawem, ponieważ nie pytamy o plany bądź też sytuację rodzinną kandydatki, a jedynie jej ogólny stosunek do dzieci.
Jednakże poza szczególnymi przypadkami rekrutowania kobiet na stanowiska związane z opieką nad dziećmi (gdzie taka informacja jest z obiektywnych przyczyn potrzebna) takie pytania są jedynie próbą obejścia prawa. W tym kontekście polscy pracodawcy powinni zwrócić szczególną uwagę na rozszerzającą się w wielkiej Brytanii praktykę pozywania niedoszłych pracodawców przez kandydatów, którym zadano (nawet nie wprost) dyskryminujące pytania. W kwestii dowodowej należy podkreślić, że polskie sądy coraz częściej dopuszczają w procesie dowody z nagrań audio czy video, dlatego też pracodawcy powinni zwrócić baczną uwagę, jakie pytania zadają osoby rekrutujące potencjalnych pracowników. Ważne jest stworzenie dokładnego planu rozmowy kwalifikacyjnej na długo przed jej rozpoczęciem i właściwe jej udokumentowanie dla celów dowodowych.
Należy podkreślić, że powyżej wymienione zasady uzyskiwania informacji od kandydata w procesie rekrutacji dotyczą również tworzenia kwestionariuszy osobowych. Zgodnie z prawem pracodawca, jeżeli przepisy szczególne nie stanowią inaczej, może żądać od kandydata kwestionariusza osobowego, świadectwa pracy, dokumentów potwierdzających kwalifikacje zawodowe, orzeczenia lekarskiego o braku przeciwwskazań do pracy na określonym stanowisku oraz innych dokumentów, jeżeli obowiązek ich przedłożenia wynika z odrębnych przepisów.
Szczególnie ważną kwestią jest możliwość wymagania od kandydatów do pracy informacji o uprzedniej karalności. Należy wyraźnie stwierdzić, iż pracodawca ma prawo żądać tego typu dokumentów w procesie rekrutacji tylko i wyłącznie jeżeli przepisy szczególne tak stanowią. W przypadku braku takich uregulowań zadawanie pytań o uprzednią karalność może zostać uznane przez sąd pracy za dyskryminację. Należy pamiętać, iż mimo że "karalność" nie jest wymieniona wprost w przepisie art. 183a Kp jako przesłanka dyskryminacyjna należy także brać pod uwagę sformułowanie "pracownicy powinni być równo traktowani w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, warunków zatrudnienia, awansowania oraz dostępu do
szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych, w szczególności bez względu na ". Oznacza ono, iż następujące wyliczenie przesłanek dyskryminacyjnych ma charakter jedynie przykładowy, a więc dopuszczający między innymi "karalność" jako możliwą przyczynę nielegalnej dyskryminacji.
pAutorzy są prawnikami, specjalizują się w problematyce prawa pracy; są wspólnikami w kancelarii C&C Chakowski & Ciszek.
